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建設工程施工合同簽訂及履行中應注意的關鍵問題2017-07-05 09:41:23

       市場經(jīng)濟在某種意義上說是契約經(jīng)濟、合同經(jīng)濟。現(xiàn)代社會可以講至少是正在向契約化發(fā)展。一個企業(yè)的經(jīng)營成敗和合同與合同管理有密切關系。因此，必須十分重視合同及合同管理。
       過去我們一提到合同，可能更重視合同的簽訂工作 ,然而我們必須注意到合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。
       全過程就是合同管理是從洽談、簽訂直至合同履行完畢為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。
       系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要參與合同的管理，這就要求企業(yè)要有相應的組織和制度保證。
       動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行補充或作出相應的補救措施?，F(xiàn)根據(jù)我公司實際情況，講幾個關鍵問題。
一、 合同主體問題。
       合同主體問題是合同訂立中的一個根本性的問題，在這個方面出了問題，其他條款訂得再好也是無本之木。關于合同主體，在簽訂合同時應該從以下幾方面予以注意：
       （１）從法律角度看，應當注意合同當事人主體是否合格。合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力，如果發(fā)包人是XX指揮部、XX籌建處，就要注意審查其是否有相應的資格來簽定合同。其次，要注意審查項目的合法性，尤其是在墊資施工的情況下，項目不合法的法律風險將因承包人先行墊資而實際承擔。
       （２）從履約能力角度看，應當注意對方合同當事人是否有足夠的資信來承擔合同責任，也就是支付工程款的責任。有時也需要審查發(fā)包人與所建設項目之間的關系，尤其是一些不規(guī)范的房地產(chǎn)開發(fā)行為中，有時是項目立項人與施工合同的發(fā)包人并不一致，有時項目立項人與施工合同的發(fā)包人雖然一致，但實際支付工程款和進行管理的卻是另外一家，因此就需要承包人分析其中是否有風險，最有利的方式就是確保真正有資金信用的人來作為發(fā)包人或發(fā)包人的擔保人。
       在合同的履行階段，如果出現(xiàn)合同的變更也要引起充分注意，也就是說如果合同主體發(fā)生變更時，應及時采取相應措施來保障自己的合法利益。例如以三方協(xié)議的形式及時對合同責任主題進行重新確認等。
二、工期問題
       由于在實踐中合同簽定的開工日期與實際開工日期常常出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，因此關于工期條款應注意明確：
       （1）開工時應具備的條件；例如場地、交通、水電、開工手續(xù)等條件。明確約定開工條件將有利于承包人不能按時開工時的工期索賠。
       （2）應注意將工期順延的條件明確和全面的約定。
       關于不可抗力對工期影響的界定，要嚴格依照法律規(guī)定和合同約定。關于天氣狀況的影響，很多人想當然的認為這屬于不可抗力而不做明確具體的約定，而實際上，雨、雪、風等天氣的影響是否構(gòu)成工期順延是要在合同中明確約定的。
       關于拖欠工程預付款、進度款的情況下工期如何順延的問題。通用條款的規(guī)定是拖欠上述款項致使施工不能進行。那么拖欠多少款項將導致施工不能進行并沒有一個明確的標準，工期應順延的天數(shù)也沒有一個明確的約定，因此如果能夠設定一項有利于承包人工期順延的條款將使發(fā)包人切實承擔起延期付款的違約責任，也將有利于督促發(fā)包人按約付款。
       此外還包括延遲供應材料設備情況下工期如何順延等。例如，發(fā)包人延期供應窗戶玻璃30天，是否總工期也應順延30天？如果能做出明確而具有可操作性的規(guī)定將有利于工期索賠和應對發(fā)包人的工期及索賠。
       還有，對于設計變更對工期是否造成影響要盡早做出判斷作出明確的簽證。
三、工程價款條款
       工程價款條款可以說是施工合同的一個核心，建設工程施工合同最常見的糾紛也是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場簽證的發(fā)生，合同中必須明確如下內(nèi)容：
       （1）合同價款所包括的工程范圍；工程范圍力求詳細而不模糊，可以寫清楚工程范圍所依據(jù)的圖紙名稱和出圖日期，并將該圖紙作為合同附件，由雙方在附件上簽字蓋章。
       （2）對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)；例如如果確定變更價款后再施工，顯然將有利于承包人在談判變更價款時處于主動地位
       （3）對設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認等程序作出明確規(guī)定。由于這些事項時價款調(diào)整的基礎，因此應對這些事項的操作程序做出明確規(guī)定。另一方面應當在合同履行中及時形成書面文件。
四、工程預付款條款應注意：
       該條款中應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。應填寫扣回工程預付款的時間和比例，以免發(fā)包人一次性扣回，使工程預付款起不到應有的作用。
       具體約定時，應注意：
       （1）發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。
       （2）發(fā)包人向承包人撥付的額度。
       （3）約定扣回預付工程款的時間和比例。如工程進度到什么程度開始扣回，是按月扣回還是按階段扣回。每次扣回的比例或絕對值是多少，什么時間內(nèi)扣完。
       實踐中往往不約定預付款如何扣回，致使發(fā)生糾紛。
五、工程進度款條款應注意：
       該條款中應注意約定清楚撥款程序，包括如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理等等。在合同履行中，及時按合同約定提交已完工程量報告和申請撥付工程款的報告。這是要求發(fā)包人付款的條件之一。
       所以，支付工程款的前提是確認計量結(jié)果，確認計量結(jié)果的前提是承包人向工程遞交工程量報告。因此在這個程序中要注意保存通知工程師和向工程師提交報告的證據(jù)。
六、往來文件傳遞的程序規(guī)定。
       無論是變更簽證，申請工期順延，申請撥付工程款、遞交竣工結(jié)算報告、索賠及其他事宜，均涉及到雙方文件的互相送達和簽收，因此應注意在合同中規(guī)定文件傳遞程序，這里邊需注意：
       （1）應約定文件的簽收者范圍。一般合同中發(fā)包人派駐的工程師僅規(guī)定一名，而實踐中又可能有數(shù)人在一些文件上簽字，這些人的簽字效力因沒有合同依據(jù)而處于模糊狀態(tài)，因此為了便于以后的工作，在合同中應盡量擴大發(fā)包人簽收者的范圍，例如工程師的輔助人員、或發(fā)包人的辦公室人員等等。
       （2）實踐中經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人拒絕簽收承包人文件的情況，因此在合同中可以規(guī)定文件傳遞可以采用郵寄送達的方式送達，并在合同中明確相關地址，以便在必要的情況下將文件郵寄送達。
七、項目經(jīng)理及項目管理人員的權力限制
       在實踐中經(jīng)常發(fā)生項目管理部人員由于法律知識的不足或當時未能充分注意而擅自簽署一些不利于承包人的文件上。為了防范這些問題，可以在合同中約定某些重大事項需要承包人蓋章確認而僅有項目管理人員的簽字是無效的，通過在合同中限制項目管理人員簽字的效力來控制和防范風險。另一方面可以起草專門的項目組成人員備案文件，明確超出范圍的人員簽字無效，以及相應的違約賠償。
八、竣工結(jié)算條款
       在簽訂竣工結(jié)算條款時，應注意要充分利用相關規(guī)定對承包人的保護性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程合同糾紛案件適用法律的若干意見》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。”適用該條的前提是當事人必須在合同中有約定。因此，如果在合同中約定了該條款后，將有利于防止發(fā)包人拖延結(jié)算從而達到拖延付款的目的。
       分析這個條款，發(fā)包人承擔逾期不結(jié)算后果應同時具備三個條件：
       （1）雙方的合同應明確約定發(fā)包人確認結(jié)算的期限；
       （2）合同還應約定發(fā)包人逾期不結(jié)算則視為已確認。
       （3）承包人有證據(jù)證明其已遞交了竣工結(jié)算文件，且發(fā)包人在約定期限內(nèi)沒有答復。
       因此，如果要使該司法解釋得到運用，還必須在簽訂合同時在合同條款中明確約定相關內(nèi)容。當然，如此明確的條款可能難以得到發(fā)包人的認可。那么大家還可以考慮在合同中約定“未盡事宜并執(zhí)行建設部等相關機關現(xiàn)行的有關規(guī)章規(guī)定。“因為在財政部和建設部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》中明確規(guī)定了發(fā)包人確認結(jié)算的時限要求和逾期不答復視為確認的規(guī)定。
九、墊資條款
       由于事實上在建筑市場上存在著墊資行為，因此在簽訂合同時應注意墊資涉及到的條款。關于墊資應明確墊資的返還時間，是否有利息。如果不能約定利息的話，應注意靈活運用有關規(guī)定來維護承包人的權益。根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，對于墊資按照當事人是否有約定分為兩種情況：
       1、當事人對墊資有約定的，承包人請求按照約定返還墊資的，應予支持；
       2、當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
       關于墊資利息，按照當事人是否有約定分為兩種情況：
       1、當事人對墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
       2、當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
       根據(jù)《解釋》第十七條規(guī)定，關于欠付工程價款利息按照當事人是否有約定區(qū)分為兩種情況處理：
       1、欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；
       2、沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
       利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
       1、建設工程已實際交付的，為交付之日；
       2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
       3、建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。
       比較《解釋》第六條和第十七條可以看出，墊資如果沒有約定利息將不能請求支付利息，即使有約定其超過中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分也不能得到支持。而工程欠款沒有約定利息的也可按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，有約定的則按照約定計算，不以是否超過中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率為限。因此對于施工企業(yè)而言，在簽訂合同時將墊資表現(xiàn)為工程欠款可能更為有利。  
十、蓋章簽訂合同時的風險防范
       實踐中經(jīng)常是承包人將合同單方蓋章后交給發(fā)包人蓋章，在此過程中可能會發(fā)生以下問題：發(fā)包人單方添加、刪除條款；單方修改未加蓋印章的合同頁；為了防范該風險，在簽訂合同時應注意：
       盡量先要求對方蓋章；蓋章時加蓋騎縫章；
       在取回合同后進行審閱；否則，如果在工程竣工或發(fā)生爭議后再提出該問題，因時間間隔較長，將難以得到法院支持。
十一、索賠問題
       合同管理中，很重要的一項工作就是索賠，當然，索賠工作很難做，但是，我們首先應確保各項索賠資料的完整，如果索賠資料搞不好，不但索賠不來，甚至有可能被反索賠。比如，工期順延的資料不全，一旦發(fā)生糾紛訴訟，發(fā)包人就可能以工期延誤為由提出反索賠，而合同中關于工期延誤的違約金往往都是很高的，因此，施工企業(yè)還是應重視索賠工作。而索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，要想索賠就必須加強合同管理。談一下幾個問題
（一）索賠的關鍵問題
       關鍵之一：是在合同履行中如何及時履行催告通知義務。
       根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，在許多情況下，承包人向發(fā)包人主張權利或追究發(fā)包人責任，均需履行催告或通知的程序，否則承包人的主張將難以得到法律的支持。而許多承包人在履行合同過程中并不注意該程序，因而在發(fā)生糾紛時本應得到保護的權利得不到保護，因此承包人應重視法律和合同約定的催告程序。
       要特別重視 合同約定的索賠程序和時效！超過合同約定的期限的索賠是沒有意義的。因此要求項目管理人員要吃透合同，樹立風險意識。關鍵之二：是在催告或通知中應確保文件的送達生效，向發(fā)包人遞交上述資料均應取得發(fā)包人有權簽收人員的簽收，或采取郵寄方式送達，或采取公證送達的方式送達。
（二）可能發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容
       施工單位索賠管理是預測索賠機會，在合同實施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機會的主要內(nèi)容包括：
業(yè)主的行為潛在著索賠機會。
       1、因業(yè)主提供的招標文件中的錯誤、漏項或與實際不符，造成中標施工后突破原標價或合同包價造成的經(jīng)濟損失；
       2、業(yè)主未按合同規(guī)定交付施工場地；
       3、業(yè)主未在合同規(guī)定的期限內(nèi)辦理土地征用、青苗樹木補償、房屋拆遷、清除地面、架空和地下障礙等工作。導致施工場地不具備或不完全具備施工條件；
       4、業(yè)主未按合同規(guī)定將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至約定地點，或雖接至約定地點但沒有保證施工期間的需要；
       5、業(yè)主沒有按合同規(guī)定開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道或施工場地內(nèi)的主要交通干道、沒有滿足施工運輸?shù)男枰?、沒有保證施工期間的暢通；
       6、業(yè)主沒有按合同的約定及時向承包商提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管網(wǎng)線路資料，或者提供的數(shù)據(jù)不符合真實準確的要求；
       7、業(yè)主末及時辦理施工所需各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續(xù)而影響施工；
       8、業(yè)主未及時將水準點與座標控制點以書面形式交給承包商；
       9、業(yè)主未及時組織有關單位和承包商進行圖紙會審，末及時向承包商進行設計交談；
       10、業(yè)主沒有妥善協(xié)調(diào)處理好施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰接建筑物、構(gòu)筑物的保護而影響施工順利進行；
       11、業(yè)主沒有按照合同的規(guī)定提供應由業(yè)主提供的建筑材料、機械設備；
       12、業(yè)主拖延承擔合同規(guī)定的責任，如拖延圖紙的批準、拖延隱蔽工程的驗收、拖延對承包商所提問題進行答復等，造成施工延誤；
       13、業(yè)主未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款；
       14、業(yè)主要求趕工； 
       15、業(yè)主提前占用部分永久工程；
       16、因業(yè)主中途變更建設計劃，如工程停建、緩建造成施工力量大運遷、構(gòu)件物質(zhì)積壓倒運、人員機械窩工、合同工期延長、工程維護保管和現(xiàn)場值勤警衛(wèi)工作增加、臨建設施和用料攤銷量加大等造成的經(jīng)濟損失；
       17、因業(yè)主供料無質(zhì)量證明，委托承包商代為檢驗，或按業(yè)主要求對已有合格證明的材料構(gòu)件、已檢查合格的隱蔽工程進行復驗所發(fā)生的費用；
       18、因業(yè)主所供材料虧方、虧噸、虧量或設計模數(shù)不符合定點廠家定型產(chǎn)品的幾何尺寸，導致施工超耗而增加的量差損失；
       19、因業(yè)主供應的材料、設備未按合約規(guī)定地點堆放的倒運費用或業(yè)主供貨到現(xiàn)場、由承包商代為卸車堆放所發(fā)生的人工和機械臺班費。
       業(yè)主代表的行為潛在著索培機會
       1、業(yè)主代表發(fā)出的指令、通知有誤；
       2、業(yè)主代表未按合同規(guī)定及時向承包商提供指令、批準、圖紙或未履行其他義務；
       3、業(yè)主代表對承包商的施工組織進行不合理干預；
       4、業(yè)主代表對工程苛刻檢查、對同一部位的反復檢查、使用與合同規(guī)定不符的檢查標準進行檢查、過分頻繁的檢查、故意不及時檢查。
       設計變更潛在著索賠機會。
       1、因設計漏項或變更而造成人力、物資和資金的損失和停工待圖、工期延誤、返修加固、構(gòu)件物資積壓、改換代用以及連帶發(fā)生的其他損失；
       2、因設計提供的工程地質(zhì)勘探報與實際不符而影響施工所造成的損失；
       3、按圖施工后發(fā)現(xiàn)設計錯誤或缺陷，經(jīng)業(yè)主同意采取補救措施進行技術處理所增加的額外費用；
       4、設計駐工地代表在現(xiàn)場臨時決定，但無正式書面手續(xù)的某些材料代用，局部修改或其他有關工程的隨機處理事宜所增加的額外費用。 
       分包商違約潛在著索賠機會。
       1、甲方指定的分包商出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格、工程進度延誤等違約情況；
       2、多承包商在同一施工現(xiàn)場交叉干擾引起工效降低所發(fā)生的額外支出。
（三）索賠報告
　　1.索賠報告的內(nèi)容。索賠報告的具體內(nèi)容，隨該索賠事件的性質(zhì)和特點而有所不同。但從報告的必要內(nèi)容與文字結(jié)構(gòu)方面而論，一個完整的索賠報告應包括以下四個部分。
　?。ǎ保┛傉摬糠?。一般包括以下內(nèi)容；序言；索賠事項概述；　　
首先應概要地論述索賠事件的發(fā)生日期與過程；施工單位為該索賠事件所付出的努力和附加開支；施工單位的具體索賠要求?？傉摬糠值年U述要簡明扼要，說明問題。
　?。ǎ玻└鶕?jù)部分。本部分主要是說明自己具有的索賠權利，這是索賠能否成立的關鍵。根據(jù)部分的內(nèi)容主要來自該工程項目的合同文件，并參照有關法律規(guī)定。該部分中施工單位應引用合同中的具體條款，說明自己理應獲得經(jīng)濟補償或工期延長。
　　一般地說，根據(jù)部分應包括以下內(nèi)容：索賠事件的發(fā)生情況；已遞交索賠意向書的情況；索賠事件的處理過程；索賠要求的合同根據(jù)；所附的證據(jù)資料。
　    （3）計算部分。索賠計算的目的，是以具體的計算方法和計算過程，說明自己應得經(jīng)濟補償?shù)目铑~或延長時間。如果說根據(jù)部分的任務是解決索賠能否成立，則計算部分的任務就是決定應得到多少索賠款額和工期。前者是定性的后者是定量的。
　?。?）證據(jù)部分，證據(jù)部分包括該索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，以及對這些證據(jù)的說明，證據(jù)是索賠報告的重要組成部分，沒有翔實可靠的證據(jù)，索賠是不能成功的。
(四)索賠存在的誤區(qū)： 
       索賠能夠保護業(yè)主、尤其是保護施工單位的利益，施工單位大都意識到索賠的重要性，并在索賠工作上大做文章。但在索賠過程中卻又存在不少誤區(qū)，大致歸納如下：
       1 當索賠事件發(fā)生時，有些施工單位因考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出施工索賠。
       2 施工單位人員索賠意識意識差，對可提可不提的索賠內(nèi)容，往往采取不提的態(tài)度，不是積極主動地去爭取。
       3 施工單位人員合同以及對技術規(guī)范，以及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位來文理解不深刻，對實際存在的索賠項目熟視無睹或找不到充分的理由。
       4 只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和及時作最終索賠報告。施工單位常常只就索賠事項向監(jiān)理、業(yè)主進行了口頭匯報或只遞交了索賠意向書，而在證據(jù)收集、中間詳細報告和最終索賠報告等環(huán)節(jié)重視不夠，使很多本來對施工單位有利的索賠項目得不到最終理培，只能不了了之。
       索賠的關鍵還在于索賠管理人員的經(jīng)驗和業(yè)務水平如何，是否能夠抓住機遇及時獲得索賠。一個索賠機會可能形成多種處置結(jié)果，索賠管理人員的業(yè)務水平和經(jīng)驗的差別將對索賠機會的把握產(chǎn)生較大的不同。